LA RESPONSABILITA’ CIVILE
Il legislatore non ha previsto una disciplina ad hoc che regoli il rapporto tra il Responsabile della conservazione e il soggetto emittente il documento informatico, ma si possono distinguere due ipotesi civilistiche.
La prima si ha quando il Responsabile gestisce il sistema di conservazione avvalendosi prevalentemente del proprio lavoro: in questo caso, si ha un contratto d’opera (articolo 2222 e segg. c.c.) in quanto il Responsabile si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio nei confronti dell’altro contraente.
In questa fattispecie contrattuale, il Responsabile effettua l’incarico in perfetta autonomia, definendo egli stesso i requisiti e le caratteristiche del sistema di conservazione, svincolato quindi dal controllo e soprattutto dall’obbligo di eseguire eventuali indicazioni che gli venissero impartite dal committente.
Il Responsabile è tenuto, non ad un’obbligazione di mezzi, ma di risultato. Deve cioè garantire la perfetta e corretta funzionalità del sistema di conservazione: la specifica qualifica professionale che è richiesta per costituire un sistema di conservazione a norma, comporta l’osservanza da parte del Responsabile, non della diligenza media, bensì di quella prevista al 2° comma dell’articolo 1176 del Codice civile (nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata).
Detto diversamente, il Responsabile deve organizzare e gestire il processo di conservazione, secondo i criteri speciali che la normativa detta per tale attività, ossia deve assicurare la leggibilità, l’integrità e l’immodificabilità del documento informatico: il rispetto, o meno, di questi criteri consente di valutare se sussiste una responsabilità contrattuale a carico del Responsabile.
In forza delle norme relative al contratto d’opera, la responsabilità del Responsabile dovrebbe essere soggetta all’articolo 2226 c.c. che prevede da un lato che i vizi devono essere denunciati entro 8 giorni dalla scoperta e dall’altro che l’azione di garanzia deve essere esperita entro un anno dalla consegna (articolo 2226 c.c.). Perché “dovrebbe”? “Dovrebbe” in quanto secondo l’indirizzo della Corte di Cassazione quando la prestazione d’opera è, come nel caso che qui occupa, intellettuale, i termini di cui all’articolo 2226 c.c. non sono applicabili attesa l’eterogeneità della prestazione intellettuale rispetto a quella manuale: i termini quindi di 8 giorni e di un anno dalla consegna non trovano applicazione, di talché per il professionista, nel caso che qui occupa, la richiesta di risarcimento danni è soggetta all’ordinaria prescrizione decennale (Cass. 20.12.2013 n. 28575).
Dal momento però che il sistema di conservazione comporta complessi e altresì onerosi adempimenti, come già descritto in precedenza, al Responsabile della Conservazione è riconosciuta la facoltà di delegare parte dei propri compiti ad altri soggetti pubblici o privati che garantiscano la corretta esecuzione delle operazioni a loro delegate. In tal caso si delinea un contratto di mandato (articolo 1703 e sgg. c.c.) stipulato tra il Responsabile della conservazione a norma e il soggetto che è stato delegato a compiere determinate attività, mandato esclusivamente con rappresentanza (delibera CNIPA 19.02.2004, art. 5, comma 1, lettera b)) in quanto il mandatario deve agire sempre e in nome del Responsabile: per legge, quindi, le funzioni esercitate dal soggetto delegato (mandatario) avranno efficacia diretta nella sfera giuridica del Responsabile (mandante). Da ciò ne consegue che in caso di danni cagionati al committente, rispondono sia il mandatario sia il RdC.
La seconda ipotesi civilistica si configura quando tra il soggetto emittente il documento e il Responsabile della Conservazione si stipula un contratto di appalto di servizi (articolo 1655 e sgg. c.c.). Nell’appalto la prestazione del lavoro assume rilievo secondario rispetto al capitale impiegato e all’organizzazione dell’impresa: qui il Responsabile si impegna in qualità di imprenditore commerciale e conseguentemente l’attività è contraddistinta da un’articolata struttura con numerosi dipendenti e collaboratori.
Nel contratto di appalto di servizi, la disciplina della responsabilità contrattuale è la stessa di quella prevista per il contratto d’opera, sebbene sia differente la garanzia per i difetti dell’opera. Nell’appalto, infatti, il committente ha l’onere di denunciare i vizi entro 60 giorni dalla scoperta e l’azione si prescrive in 2 anni dal giorno della consegna (articolo 1667 c.c.).
LA RESPONSABILITA’ PENALE
Nell’ambito della conservazione a norma, il Responsabile è tenuto a garantire il rispetto delle misure di sicurezza prescritte dal c.d. Codice della Privacy pena, in difetto, la commissione di illecito penale. Il Codice, in particolare, prevede i reati di trattamento illecito dei dati personali (articolo 167) e omessa adozione delle misure minime di sicurezza dei dati (articolo 169).
Il Responsabile della Conservazione interno all’impresa
Nel caso in cui venga nominato un soggetto facente parte della struttura interna all’impresa si può configurare l’ipotesi della responsabilità di cui all’articolo 2104 del Codice Civile in tema di “Diligenza del prestatore di lavoro”(1) e alla giurisprudenza che via via si è consolidata nel tempo e a cui ci si rimanda.
Il Conservatore e il Responsabile della Conservazione esterno all’impresa
Nel caso in cui il committente, dopo aver autonomamente stipulato un contratto per la conservazione dei dati in outsourcing con un terzo, nomini quale Responsabile della conservazione un soggetto esterno alla propria organizzazione, si instaurano due rapporti giuridici: il primo tra il committente e il conservatore; il secondo tra il committente e il Responsabile della conservazione, che viene nominato quale responsabile esterno.
Per quanto attiene alla responsabilità del Responsabile della conservazione in detta ipotesi, sempre sulla base delle generali considerazioni civilistiche sopra svolte, a seconda di come la nomina/delega sia stata effettuata, il Responsabile risponderà verso il committente a titolo di prestazione d’opera intellettuale o di appalto di servizi, con le stesse conseguenze già indicate in punto responsabilità alle quali si aggiunge l’ulteriore obbligo di controllare e vigilare sull’attività svolta dal conservatore nominato dal committente.
LE IPOTESI OPERATIVE POSSIBILI
Situazione numero 1
Il committente delega/nomina quale Responsabile della conservazione un soggetto esterno che agisce come professionista avvalendosi prevalentemente del proprio lavoro: contratto d’opera intellettuale con responsabilità ordinaria decennale per gli eventuali danni cagionati e/o inadempimenti rispetto agli obblighi imposti dalla normativa sulla conservazione.
Situazione numero 2
Il committente delega/nomina quale Responsabile della conservazione un soggetto esterno che a sua volta delega in tutto o in parte ad altri soggetti pubblici o privati la corretta esecuzione delle operazioni a loro delegate: contratto di mandato con rappresentanza, il mandante (soggetto esterno) ed il mandatario (soggetto terzo delegato dal mandante alla conservazione) in caso di danni rispondono entrambi nei confronti del committente.
Situazione numero 3
Il committente delega/nomina quale Responsabile della conservazione un soggetto esterno che agisce non come professionista avvalendosi prevalentemente del proprio lavoro bensì come imprenditore commerciale titolare quindi di impresa (il capitale impiegato e l’organizzazione dell’impresa prevalgono rispetto alla prestazione del lavoro): contratto d’appalto di servizi, responsabilità ex articolo 1667 C.c., il committente ha l’onere di denunciare i vizi entro 60 giorni dalla scoperta e l’azione per i danni si prescrive in due anni.
Situazione numero 4
Il committente nomina/sceglie direttamente il Conservatore (con il quale quindi stipula un contratto) e al contempo nomina un Responsabile della conservazione esterno.
Questa quarta ipotesi può rientrare in due delle prime due ipotesi sopra indicate: se il Responsabile esterno è un professionista, che si avvale quindi prevalentemente del proprio lavoro nello svolgere l’incarico affidatogli, si avrà un contratto d’opera intellettuale con responsabilità ordinaria decennale per gli eventuali danni cagionati e/o inadempimenti rispetto agli obblighi imposti dalla normativa sulla conservazione.
Se l’incarico è svolto, invece, nella veste di imprenditore commerciale, titolare di impresa/società, si rientrerà nell’ipotesi di appalto di servizi, con onere quindi del committente di denunciare i vizi/l’inadempimento entro 60 giorni dalla scoperta ed esercitare l’azione per i danni nel termine di 2 anni.
(1). Art 2104 CC: “Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta, dall’interesse dell’impresa e da quello superiore della produzione nazionale.
Deve inoltre osservare le disposizioni per l’esecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dall’imprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipende”